Conceptos (514)
De acuerdo con la regulación legal del proceso de responsabilidad fiscal, existe un momento procesal para escuchar al presunto responsable fiscal en exposición libre y espontánea, y debe tener lugar conforme lo establece el artículo 42 de la Ley 610 de 2000. No existe violación al debido proceso, si el implicado está representado por un apoderado de confianza y no comparece a rendir su versión. Las reiteradas citaciones para escucharlo, son indicativas del interés del operador jurídico de respetar dicho derecho fundamental. La CGR precisó que, rendir exposición libre dentro del proceso de responsabilidad fiscal es una garantía dentro del derecho de defensa, que esta salvaguardada, aun en caso de que el interesado no haga uso de esta directamente, y aunque haya designado apoderado de confianza.
De acuerdo con lo indicado en el presente concepto, se pueden levantar las medidas cautelares si se constituye garantía real, bancaria, o constituida por una aseguradora siempre que se den dos supuestos: 1. Que sea suficiente para amparar el pago del presunto detrimento; 2. Que sea aprobada por quien decreto la medida.
De acuerdo con lo dispuesto en el presente concepto y previsto en los términos del artículo 1233 del Código de Comercio, los bienes fideicomitidos, es decir, los transferidos por una entidad pública para el cumplimiento del objeto del contrato de fiducia mercantil, constituyen un patrimonio autónomo y de ninguna manera ingresa al patrimonio del fiduciario, ni integran la garantía general de sus acreedores. Únicamente garantizan las obligaciones contraídas para el cumplimiento de la finalidad perseguida.
Respecto a los procesos de responsabilidad fiscal abiertos con aplicación del término de caducidad establecido en el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020, gozan de validez, en los términos de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 090 de 2022 y en consecuencia deben continuar su trámite. Por su parte, Respecto de los procesos de responsabilidad fiscal que se aperturen después del 11 de marzo de 2020, se debe efectuar el análisis jurídico correspondiente para determinar la aplicación de la figura juridica de la caducidad, y es claro que a partir de esta fecha debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011.
Este organismo de control precisó que uno es el termino de caducidad y prescripción al que se encuentra sometido el proceso de responsabilidad fiscal, actualmente reglado por el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 y otras son las reglas aplicables al Proceso Fiscal de Cobro Coactivo (PFC) regido por la Ley 42 de 1993, a través del cual se busca garantizar la recuperación oportuna del recurso público, que en su carácter de bienes públicos o fiscales son imprescriptibles, a través de la facultad de cobro coactivo establecida en el numeral 5° del artículo 268 constitucional.
“El numeral 12 del artículo 51 del Decreto Ley 267 de 2000, modificado por el Decreto Ley 2037 de 209 y el Decreto Ley 405 de 2020, no ha sido reglamentado, razón por la cual, para solicitar la revisión del informe de auditoría con fundamento en esta disposición, la misma debe ser dirigida al CGR, suscrita por el representante legal del sujeto de control indicando loso hechos y aspectos que requiere sean revisados, señalando los aspectos probatorios en que funda su solicitud”.
La atribución de solicitar la suspensión de funcionarios se extiende a los procesos fiscales tramitados por las contralorías territoriales. Sobre la naturaleza juridica y alcance de la suspensión verdad sabida y buena fe Guardada, la CGR indica que en cuanto a la responsabilidad que puede recaer sobre quien solicita la medida de suspensión, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado y el DAFP han advertido, al unísono, que si el proceso fiscal concluye con un fallo no condenatorio, el funcionario suspendido tiene derecho al resarcimiento de los perjuicios sufridos con la medida, incluidos los salaries dejados de percibir. La Entidad explica los Parámetros exigidos por el articulo 268-8 de la Constitución para ejercer la potestad de suspensión de funcionarios públicos bajo el principio de verdad sabida y buena fe guardada.
La Entidad concluyó que la competencia exclusiva de las entidades involucradas en la ejecución de la obra inconclusa, el análisis y la decisión de las actuaciones que correspondan, pero en todo caso, tal análisis debe evaluar los aspectos particulares y concretes de cada evento y las características de la controversia que sobre la misma obra se esté surtiendo en la jurisdicción competente. Así mismo, Las decisiones sobre la terminación o demolición de obras civiles inconclusas, es competencia de las entidades contratantes y corresponde a sus respectivas dependencias, emitir los conceptos de Índole administrativo, técnico y financiero que sirvan de soporte y a los organismos externos que consideren pertinentes, sin que en tal decisión corresponda emitir pronunciamiento ni informe de viabilidad alguno a la CGR.
La CGR explica que de acuerdo con la sentencia C-768 de 2010, respecto a las características de la estampilla, señaló: “Las estampillas han sido definidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado como tributes dentro de la especie de “tasas parafiscales”, en la medida en que participan de la naturaleza de las contribuciones parafiscales, pues constituyen un gravamen cuyo page obligatorio deben realizar los usuarios de algunas operaciones o actividades que se realizan frente a organismos de carácter público; son de carácter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tribute; los recursos se revierten en beneficio de un sector específico; y están destinados a sufragar gastos en que incurran las entidades que desarrollan o prestan un servicio público, como función propia del Estado.
La CGR indicó que para configurar un hallazgo fiscal sobre un pago en un contrato en ejecución debe presentarse como requisito indispensable, que se acrediten las evidencias de certeza de un daño fiscal cierto y consolidado, esto es, con la configuración de los elementos previstos en los artículos 5 y 6 de la Ley 610 de 2000. Es procedente que el organismo fiscalizador verifique la existencia cierta y actual de un daño fiscal, con ocasión de la ejecución de un contrato, y en consecuencia, adelante la acción dirigida a su resarcimiento, sin esperar a su liquidación, ni menos a la extinción de las acciones contencioso administrativas.
