En el presente asunto, el contrato suscrito por Empresas Públicas de Medellín ESP y la unión temporal Ingeomega SA y Electrocivil SA es regido por el derecho privado de acuerdo con lo expresamente dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 3 del Acuerdo Municipal de Medellín 69 de 10 de diciembre de 1997, toda vez que la entidad contratante tiene por objeto para prestación de los servicios públicos domiciliarios.  Como en la demanda se formularon pretensiones de nulidad contra del pliego de condiciones y de incumplimiento del contrato objeto de análisis, en atención de lo previsto en el artículo 165 del CPACA, el fondo de la controversia se desarrolló con aplicación del artículo 90 de la Constitución en concordancia con las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil.  La Sala analizó la controversia planteada desde la perspectiva de que los actos precontractuales de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos. En atención a lo dispuesto expresamente por el artículo 1.3.3.1 de la Resolución no. 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua (CRA) aplicable por remisión que hace el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, las entidades prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico “deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993”, y en ese sentido, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden. La Entidad explicó que el ejercicio de las potestades y/o facultades de control preventivo y concomitante de la Contraloría General de la Republica se predica sobre actos u operaciones de los sujetos de control fiscal donde haya una detección de un riesgo inminente de pérdida de recursos públicos y/o afectación negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza publica, que se materializa a través de un pronunciamiento excepcional, no vinculante, en forma de advertencia al gestor fiscal, con el fin de que aquel evalúe autónomamente la adopción de las medidas que considere procedentes para ejercer control sobre los hechos así identificados y evitar que el daño se produzca o se extienda.

Las demandas acumuladas coinciden en solicitar que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que el IDU no podía hacer efectiva garantía de calidad de los contratos de diseño e interventoría, y que se reembolse el valor pagado por dicho concepto. En consecuencia, al declararse la nulidad de los actos demandados, la Sala accedió a dicha pretensión y condenó al IDU a reintegrar a los integrantes del Consorcio Los Héroes y a los integrantes del Consorcio Intervías la suma de dinero que hubieran pagado en virtud de la declaratoria del siniestro. Para este efecto, los integrantes de los dos consorcios deberán presentar una cuenta de cobro en la que debe especificar la fecha del pago, su correspondiente soporte y realizar la correspondiente actualización. Respecto de los valores reconocidos no procede el pago de intereses moratorios porque la obligación de reintegro solo surge una vez se encuentre en firme la condena.

Si dentro del objeto está la representación legal de la entidad sujeto de control fiscal, el mandatario deberá cumplir con las obligaciones consignadas en la Resolución Reglamentaria Orgánica No.0064 de 2023, mediante la cual se regula lo relacionado con el SIRECI. Según lo regulado en el artículo 2149 del Código Civil, el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tacita de una persona a la gestión de sus negocios por otra. El objeto del mandato debe ceñirse rigurosamente a los términos en los cuales fue constituido, salvo que las leyes le autoricen a obrar de otro modo.

La Entidad precisa que de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado sobre las circulares que aclaran la obligación que tienen las entidades que contraten con recursos públicos, independientemente del régimen jurídico aplicable, de publicar su actividad contractual en el SECOP, “la nulidad de parcial de los apartes de las Circulares Externas Nro. 1 de 21 de junio de 2013 y Nro. 20 de 27 de agosto de 2015, expedidas por la Dirección de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, que contengan la expresión “actividad contractual”, no se trata de una declaración de nulidad total y, por ello, salvo la expresión anulada, dichos actos continúan vigentes. De esta manera, “Las entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente en el SECOP”, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público.