Conceptos (295)
Este Ente de Control precisa que la Resolución Organizacional No. OGZ- 0767 -2020, regula el trámite de la intervención funcional que ejerce la Contraloría General de la Republica en la vigilancia y control fiscal en cualquier entidad del nivel territorial en los casos contemplados en la ley, la cual puede ejercerse de oficio o de manera excepcional a solicitud de sujeto calificado, cuando se reúnan los presupuestos legales para cada una de ellas. Las solicitudes de intervención funcional excepcional serán tramitadas, previa recepción, registro, direccionamiento y traslado por parte de la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana, a la Oficina Juridica de la Contraloría General de la Republica.
La CGR precisó que el legislador de forma expresa dispuso que las personas jurídicas de derecho privado son sujetos de responsabilidad fiscal en los términos establecidos en la Ley 610 del 2000 modificada por la Ley 1474 de 2011. En virtud de éstas se pueden imponer, en el marco del proceso de responsabilidad fiscal ordinario o verbal, “a las personas jurídicas, que recaerá sobre los bienes de los cuales esta es titular. Sin embargo, “si los socios, los administradores o los representantes de las personas jurídicas contribuyeron de manera directa con el perjuicio causado al patrimonio del Estado, podrán ser llamados a responder por el presunto daño fiscal, analizando la gestión fiscal por ellos desarrollada, pues es claro que las decisiones que toma la persona juridica como tal, son distintas a aquellas que sus socios, administradores y representantes de personas jurídicas de manera individual puedan ejecutar”.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 4698 de 2005, los excedentes de liquidez generados a partir de los ingresos públicos deberán ser administrados atendiendo criterios de liquidez y seguridad, mediante alguna de las siguientes modalidades: En cuentas separadas en instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria", o en títulos de deuda emitidos por instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, por la Nación o por el Banco de la República. Dentro de los títulos de deuda se encuentran los certificados de depósito a término, luego los excedentes de liquidez, técnicamente, se pueden invertir en estos títulos, sin embargo, queda sujeto al análisis de cada Cámara de Comercio, este tipo de inversión respecto del concepto de liquidez y seguridad. Así mismo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 182 de la Ley 1607 de 2012, los ingresos a favor de las Cámaras de Comercio por el ejercicio de las funciones.
La CGR reiteró que la Corte Constitucional clarificó que el proceso administrativo sancionador fiscal tiene un carácter diferente al disciplinario, en cuanto que el proceso administrativo sancionador de carácter fiscal dispone una serie de medidas correccionales o coercitivas que constriñen e impulsan el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, transparente y eficiente control fiscal, por lo tanto, su finalidad es vencer los obstáculos para el éxito del control fiscal, motivo por el cual pueden ser impuestas directamente por los contralores en ejercicio del control fiscal.
El Ente de Control precisó que “con respecto a la metodología que deben aplicar las entidades para determinar la existencia de riesgo de daño patrimonial, previo al inicio de un proceso de enajenación de acciones, debe indicarse que no es dado a este ente de control fiscal superior emitir directrices o lineamientos frente a la manera en que las entidades públicas territoriales enajenen acciones, toda vez que devendría ello en un evento de coadministración incompatible con el modelo de vigilancia y control actualmente vigente, siendo, por tanto, del resorte de cada entidad en particular la evaluación de los factores que puedan incidir en el valor de la acción”.
La Entidad concluye que a pesar que sea posible que una entidad pública pueda ocasionar daño patrimonial a otra de la misma naturaleza, con fundamento en el numeral 5º del artículo 268 constitucional y en el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal se predica de los servidores públicos y de los particulares, estos últimos pueden ser personas jurídicas o naturales, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado. Siendo estos últimos sujetos los llamados a ser declarados como responsables fiscales si se reúnen los elementos de la responsabilidad fiscal enunciados en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, a través de un proceso de responsabilidad fiscal y con observancia del debido proceso.
El Ente de Control explica que la Corte Constitucional, al realizar el control abstracto de constitucionalidad del artículo 44 de la Ley 610 del 2000, dedicó un aparte de la providencia a analizar el fundamento y los objetivos de la garantía contractual. Par esta Corporación, esta figura constituye una forma a través de la cual las entidades protegen y salvaguardan el interés general en la medida en que, ante un eventual detrimento patrimonial a los bienes, fondos o intereses, existe una forma de resarcir el daño ocasionado. Respecto a las características del contrato de seguro y a la finalidad para la vinculación de un tercero civilmente responsable en el marco del proceso de responsabilidad fiscal puntualizo en la misma providencia que “la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionado si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas”.
La imposición de multas a través del procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, no depende si se trata de un servidor público o particular, sino de la calidad de “públicos” que tengan los recursos que manejan o administran. La Ley 1474 de 2011, amplio estos sujetos pasivos, extendido su radio de acción a los contratistas, interventores, y en general a quienes hubiesen participado, coadyuvado, colaborado o conocido sobre los hechos de la investigación.
La CGR indicó que la prelación de créditos contenida en el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, establecida para los procesos de liquidación que adelanta la Superintendencia Nacional de Salud, debe aplicarse sin perjuicio de que previamente se deban cubrir los recursos adeudados a la ADRES y los relacionados con los mecanismos de redistribución del riesgo. Es deber del funcionario competente para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal o el de cobro coactivo fiscal, verificar que el daño haya sido resarcido en su totalidad, de forma tal que el patrimonio del Estado quede indemne como si el perjuicio nunca hubiere existido, para lo cual deberá observar el estricto cumplimiento del orden de prelación de créditos, junto con la excepción que reviste a los recursos que correspondan a la ADRES.
A través del presente concepto, la CGR indicó que de acuerdo con el marco jurídico constitucional y legal, se puede afirmar que esta Entidad puede ejercer control fiscal en materia ambiental como herramienta para aportar en la solución a problemáticas como la deforestación, entendiendo que la responsabilidad fiscal busca que las entidades públicas o particulares realicen un adecuado manejo de los recursos que se destinan para la protección del ambiente y los recursos naturales, para lograr también una mayor eficiencia en la gestión ambiental. No obstante, para su configuración deberán darse todos los elementos de este tipo de responsabilidad a saber: una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, daño patrimonial al Estado y, nexo causal entre los elementos anteriores.
