A través del presente concepto Colombia Compra indicó que el Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; y los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

La Entidad concluye que a pesar que sea posible que una entidad pública pueda ocasionar daño patrimonial a otra de la misma naturaleza, con fundamento en el numeral 5º del artículo 268 constitucional y en el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal se predica de los servidores públicos y de los particulares, estos últimos pueden ser personas jurídicas o naturales, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado. Siendo estos últimos sujetos los llamados a ser declarados como responsables fiscales si se reúnen los elementos de la responsabilidad fiscal enunciados en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, a través de un proceso de responsabilidad fiscal y con observancia del debido proceso.

La presente controversia gira en torno al supuesto menoscabo patrimonial que sufrió la Sociedad ADA S.A., por la prestación de servicios profesionales de outsourcing para la contratación y administración del personal requerido para la implementación de un sistema de control de los ingresos y egresos de cada institución educativa del departamento de Antioquia, sin que el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid le hubiera reconocido suma alguna por las actividades que alega haber realizado durante un mes adicional a la terminación del contrato.

El Ente de Control explica que la Corte Constitucional, al realizar el control abstracto de constitucionalidad del artículo 44 de la Ley 610 del 2000, dedicó un aparte de la providencia a analizar el fundamento y los objetivos de la garantía contractual. Par esta Corporación, esta figura constituye una forma a través de la cual las entidades protegen y salvaguardan el interés general en la medida en que, ante un eventual detrimento patrimonial a los bienes, fondos o intereses, existe una forma de resarcir el daño ocasionado. Respecto a las características del contrato de seguro y a la finalidad para la vinculación de un tercero civilmente responsable en el marco del proceso de responsabilidad fiscal puntualizo en la misma providencia que “la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionado si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas”.

La Sala unificó su jurisprudencia en torno a “los alcances de la facultad que, de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, tienen los árbitros en presencia de un acto administrativo contractual en el que se ejercen poderes excepcionales. Las medidas de reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones y la aplicación de mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial, son inescindibles al ejercicio de las potestades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Los litigios que versen sobre tales medidas y mecanismos comprometen un juicio de validez y legalidad sobre el ejercicio de la función administrativa y no solamente sobre sus efectos económicos; por tanto, los árbitros carecen de jurisdicción para pronunciarse sobre esas disposiciones, y cualquier controversia en torno a ellas deberá surtirse a través de la correspondiente impugnación judicial ante esta jurisdicción especializada”.