Sección 3 (2544)
“El estatuto arbitral -Ley 1563 de 2012- limitó el marco de la autonomía de la voluntad de las partes en variados aspectos cuando una de ellas sea una entidad pública o un sujeto que desempeñe funciones públicas. En estos casos, el laudo siempre deberá ser en derecho, institucional y se ajustará al proceso establecido en dicha norma. Este tratamiento busca que las controversias en el arbitraje con parte estatal se conduzcan bajo los mismos supuestos normativos y fuentes en procura de la protección del interés público, la realización de sus fines y la protección de los derechos de los administrados y de los contratistas como colaboradores de la administración. Estas bases legales revelan que en ningún caso se reconoce la expedición de un laudo en conciencia y en caso de darse, está llamado a ser anulado. Así, en el ámbito que concierne a los contratos estatales, la única ruta disponible en materia de arbitraje corresponde a la emisión de un laudo en derecho, más allá de que los árbitros puedan acudir a la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial (art. 230 de la Constitución Política)”.
La Sala reitera que el “área de la concesión” corresponde a un elemento esencial e inherente al objeto del contrato de concesión minera. En este sentido, la Ley 685 de 2001 establece en su artículo 45 que este negocio jurídico se define como aquel que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, la exploración y explotación de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse “dentro de una zona determinada”, mientras que el artículo 15 dispone que éste no transfiere al beneficiario un derecho de propiedad de los minerales "in situ", sino el de establecer en forma exclusiva y temporal “dentro del área otorgada”, la existencia de minerales y apropiárselos mediante su extracción o captación. En esta medida, la definición del área determina la viabilidad o no de celebrar el contrato de concesión minera, en tanto a partir de ello se define, entre otros, si aquella está libre o se superpone con títulos previamente otorgados, así como los impactos derivados de la ejecución del proyecto minero y la forma de mitigarlos, los grupos de interés a tener en cuenta, la necesidad de adelantar la consulta previa, y las eventuales limitaciones ambientales o de otro orden aplicables.
Aunque se demostró que el departamento del Putumayo incumplió el contrato No. 1188 de 2015 debido a deficiencias en la obtención de licencias de construcción, lo que impidió la suscripción del acta de inicio, esta situación fue superada mediante la suscripción del acta de liquidación bilateral. En esta acta, ambas partes acordaron los términos de la liquidación, reconociendo los costos y gastos incurridos por el contratista, lo que implicó un acuerdo mutuo sobre las obligaciones y derechos pendientes. A pesar del incumplimiento inicial, la liquidación bilateral permitió a las partes declarar que no había saldos pendientes, lo que, según el artículo 1502 del Código Civil, se convierte en ley para las partes. Así, la situación contractual se resolvió de manera transaccional, permitiendo que el contratista y el departamento llegaran a un entendimiento sobre los costos y la finalización del contrato, superando así el incumplimiento original.
La sentencia establece que las entidades estatales tienen la obligación de verificar el cumplimiento de los contratos antes de que expire el plazo de ejecución. No deben esperar a que el plazo se venza para determinar si ha habido un incumplimiento total, ya que la normativa exige que la caducidad del contrato se declare solo si el plazo no ha expirado. Esto implica que, al detectar incumplimientos de obligaciones fundamentales para la ejecución del objeto contratado, la entidad debe actuar de manera diligente y proactiva. La caducidad se justifica en la necesidad de proteger el interés general y asegurar la correcta ejecución del contrato. En resumen, la vigilancia y la acción oportuna son esenciales para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales y evitar situaciones que comprometan la ejecución de los mismos.
El Consejo de Estado confirmó la sentencia del 11 de febrero de 2015, emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró el incumplimiento del contrato entre el Municipio de Medellín y las empresas Antisismos Ltda. y Geometric Ingenieros Ltda. La decisión se basó en el reconocimiento de un desequilibrio contractual, lo que llevó a la nulidad de las Resoluciones No. 007 y No. 071, emitidas en 2005. El tribunal determinó que el municipio no había probado las excepciones de caducidad y falta de capacidad para demandar. Además, se ordenó el reconocimiento de un valor de $24,607,540 a favor de los demandantes, como compensación por el desequilibrio económico. La Sala de lo Contencioso Administrativo subraya que los argumentos del municipio no lograron desvirtuar las conclusiones del tribunal, reafirmando la validez de la sentencia y la correcta aplicación del derecho en el caso.
El Consejo de Estado confirmó la resolución de la Gobernación del Huila que declaró desierta la licitación pública debido a que las propuestas presentadas no cumplían con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, que es vinculante para todos los proponentes. Se evidenció que INCER S.A. incurrió en incumplimientos significativos, como presentar ítems que superaban el presupuesto oficial y modificar cantidades no permitidas.
La Sala explica que la disyuntiva surge en cuanto a si al acto de invitación a participar en la convocatoria de licitación se le concibe como un acto de trámite o preparatorio por excelencia, como lo predica un sector de la jurisprudencia; o como un acto de trámite con vocación de convertirse en definitivo bajo ciertas circunstancias como lo ha sostenido el pleno de la Corporación; o sin entrar a tipificarlo desde la teoría del acto y de las reglas generales que en tal virtud prevé el CPACA, sino desde su ubicación en el proceso contractual conforme a las reglas especiales de la Ley 80 de 1993; o como una vertiente de esta última postura que lo concibe llanamente como un acto definitivo en razón a que precisa de motivación. En ese escenario, son cuatro los criterios que sobre ese tópico se identifican hasta el momento. El primer criterio, esto es, el que concibe al acto de apertura de una licitación como preponderantemente de trámite o preparatorio. El segundo criterio, concibe por regla general al acto de apertura de licitación como simple acto de trámite que, en principio no podría ser impugnado autónomamente; no obstante, en algunas ocasiones es susceptible de ser enjuiciado, como cuando contiene decisiones sobre el fondo del asunto o que puedan afectar los principios que deben regir a la actividad contractual estatal, como ocurre cuando se restringe indebida o ilegalmente la participación. El tercer criterio prescinde de la clasificación del acto de apertura de licitación desde la teoría general y se traslada al ámbito de la Ley 80 de 1993, para definirlo como un acto pre contractual que se puede demandar en nulidad conforme a lo previsto en el artículo 141 CPACA. Esto, claro está, siempre que no se encuentre dentro de las hipótesis que la jurisprudencia ha previsto para que se consideren meramente como actos jurídicos, como ocurre con los que profieren las empresas de servicios públicos en desarrollo de su actividad contractual. Como una derivación de la anterior, el cuarto criterio se sustenta en que el acto de apertura de la licitación, es un acto definitivo que se puede demandar en nulidad, dado que el artículo 24.7 de la Ley 80 de 1993, prescribe que los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada. Ante un escenario tan variado, la Sala, respetuosa como es de las decisiones del pleno de la Corporación, acogerá el criterio bivalente, según el cual, en principio, el acto de apertura de la licitación es de trámite y, por ende, no pasible de control, pero, excepcionalmente, puede tornarse impugnable en dos eventos: I) cuando contengan decisiones sobre el fondo del asunto y, II) cuando puedan afectar los principios que deben regir la actividad contractual.
De acuerdo con el fallo, el Departamento del Putumayo actuó conforme a derecho al expedir la Resolución No. 1615 de 2015, que declaró desierto el proceso de selección de la Licitación Pública No. SED-LP-004 de 2015. La decisión se fundamentó en la existencia de razones objetivas que generaron incertidumbre respecto a la afectación de los principios de transparencia e igualdad en la contratación estatal. A pesar de que había propuestas válidas, se consideró que las circunstancias presentadas impedían una escogencia objetiva del contratista. La administración argumentó que la falta de claridad en las propuestas y la posible inhabilidad de algunos oferentes comprometían la integridad del proceso. Por lo tanto, se concluyó que la decisión de declarar desierto el proceso era necesaria para garantizar el cumplimiento de los principios que rigen la contratación pública, evitando así la adjudicación de un contrato en condiciones que no aseguraran la transparencia y la igualdad entre los participantes.
El Consejo de Estado confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, que negó la acción de reparación directa presentada por Diseñarq Constructores S.A. contra la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. ESP (Empas). La demanda se originó tras un deslizamiento de tierra ocurrido el 6 de noviembre de 2011, que afectó la construcción de un edificio. La parte demandante alegó que el deslizamiento fue causado por filtraciones en la red de alcantarillado debido a la falta de mantenimiento por parte de Empas. Sin embargo, el tribunal determinó que no se demostró que las filtraciones fueran la causa del daño. Se estableció que el deslizamiento fue resultado de fuertes lluvias y de la omisión de la demandante de seguir las recomendaciones del estudio geotécnico. La falta de pruebas concluyentes sobre la responsabilidad de Empas llevó a la negación de las pretensiones de la demanda, confirmando así la decisión en apelación.
La Sala destaca que solo se puede invocar la teoría del equilibrio financiero del contrato cuando el contratista demuestra que el evento que causó el desequilibrio es un alea anormal, es decir, que es externo, extraordinario e imprevisible, y que ha alterado gravemente la ecuación económica del contrato en su perjuicio. Se precisa que los riesgos inherentes al alea normal de la actividad contractual son aquellos que el contratista asume al momento de celebrar el contrato, y que están relacionados con las condiciones y previsiones establecidas en el pliego de condiciones. En este contexto, se menciona que: El contratista asume un riesgo contractual de carácter normal, que es común en todo tipo de contratación pública. Esto implica que el contratista debe estar preparado para enfrentar situaciones que, aunque puedan ser desafiantes, son previsibles y forman parte del riesgo normal de la actividad contractual y la La entidad contratante regula la distribución de riesgos al preparar los documentos del contrato, y el contratista acepta esta distribución al participar en el proceso de selección. Por lo tanto, los riesgos que se consideran normales no pueden ser objeto de reclamación por parte del contratista, ya que son parte de las obligaciones asumidas al firmar el contrato.
