El Consejo de Estado declaró patrimonialmente responsable al Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) por las interrupciones sistemáticas de los servicios de internet y televisión de Tv Cable S.A. ocurridas en diversas fechas del 2004 durante la ejecución de las obras de adecuación y rehabilitación del tramo II de la troncal Transmilenio avenida NQS adjudicadas a Metrodistrito S.A. Se estableció que el daño tuvo su origen en actos u omisiones del IDU, como titular y gestor de la obra pública, que causaron daños directos y notorios a la infraestructura de fibra óptica propiedad de Tv Cable, afectando la prestación continua del servicio. La responsabilidad se fundamentó en la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad estatal por daño especial, dada la obligación del Estado de responder por perjuicios derivados de sus obras. Por tanto, se condenó al IDU al pago de los perjuicios materiales en modalidad de daño emergente, reconociendo que la empresa afectada tenía legitimación para reclamar la reparación de los daños ocasionados a su patrimonio durante las obras.

La Agencia Nacional de Contratación Pública señala que las Empresas Sociales del Estado (ESE), aunque rigen su contratación principalmente por derecho privado, están sujetas a principios de función administrativa y gestión fiscal. Según el artículo 2 de la Resolución 1440 de 2024, que modifica la Resolución 5185 de 2013, en los procesos de contratación mediante convocatoria pública, las ESE deben conformar un Comité de Apoyo a la Actividad Contractual. Este comité tiene un carácter asesor, sin función decisoria, y su misión es garantizar transparencia, objetividad y verificar aspectos como la disponibilidad presupuestal, formular recomendaciones sobre adjudicación o declaratoria de desierto y sugerir modificaciones contractuales. Por lo tanto, las ESE están obligadas a conformar dicho comité para sus procesos contractuales públicos, conforme a la regulación vigente.

De acuerdo con el documento, el control fiscal ejercido por la CGR se fundamenta en el artículo 267 de la Constitución Política y la Ley 42 de 1993, aplicando modalidades como el control posterior, selectivo, concomitante y preventivo, con sistemas financiero, de legalidad, gestión, resultados y revisión de cuentas. La CGR adopta estándares internacionales ISSAI, realizando auditorías de desempeño, cumplimiento y financieras, para evaluar eficiencia, eficacia y legalidad en el uso de recursos públicos. La determinación de fuentes de criterio y criterios de auditoría se realiza en cada ejercicio, basándose en normatividad vigente, conceptos jurídicos, documentos técnicos y lineamientos administrativos, según el objeto de evaluación y el juicio profesional del auditor. Estas fuentes guían la interpretación y aplicación del marco normativo en los procesos de control fiscal. 

El Consejo de Estado analizó el régimen jurídico aplicable a los actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios, concluyendo que, salvo excepciones legales, dichos actos no son administrativos sino de derecho privado, regidos por principios como la autonomía privada, libertad contractual y buena fe. Así, la EAAB E.S.P. debía conducirse conforme a este régimen en la invitación pública estudiada en este proceso. El Alto Tribiunal encontró que la EAAB vulneró la buena fe porque permitió la subsanación irregular de documentos a uno de los oferentes (Avales), mientras negó igual oportunidad a Presoam S.A.S., afectando la igualdad, transparencia y equidad del proceso de selección, lo que implica un trato discriminatorio en la evaluación de ofertas y quebrantó los principios del régimen privado aplicable. 

El Consejo de Estado reiteró que la cláusula penal constituye una tasación anticipada de perjuicios, lo que significa que la parte afectada por el incumplimiento queda eximida de probar la existencia y cuantía del daño causado. Esta interpretación se basa en la autonomía de las partes para pactar dicha cláusula, cuyo carácter dependerá de la voluntad contractual expresada. La jurisprudencia indica que, incluso en casos de incumplimiento parcial o retardo, la cláusula puede aplicarse siempre que se respeten criterios de proporcionalidad, oportunidad, razonabilidad y gravedad del incumplimiento. De esta forma, la aplicación de la cláusula penal no constituye una sanción, sino una estimación previa de los perjuicios causados, garantizando seguridad jurídica y evitando la carga probatoria para la entidad afectada. Este enfoque permite que la entidad invoque directamente el monto estipulado sin necesidad de probarlo en detalle, facilitando la eficacia y rapidez en la reparación de daños contractuales, conforme a lo estipulado en el contrato y la ley.