Sección 4 (1382)
La Sala anuló “los Conceptos 100208221-784 del 2 de julio de 2020 y 100208221-1152 del 28 de julio de 2021 y el Numeral II del Concepto 100202208-338 del 24 de septiembre de 2021, en los que la DIAN concluyó que si el contribuyente sujeto al régimen de precios de transferencia presenta oportunamente uno de los informes que integran la documentación comprobatoria (local o maestro) y allega el otro de forma tardía, procede la imposición de la sanción por omisión de información establecida en el numeral 4 del literal A del artículo 260-11 del Estatuto Tributario. Para la Sala, dicha conclusión es violatoria del principio de legalidad en materia sancionatoria, en cuanto atañe a la tipicidad del hecho sancionable, que exige la existencia de correlación entre la conducta y la sanción, de modo que las circunstancias de hecho de la conducta se deben enmarcar indiscutible e indisolublemente en el precepto sancionatorio, para que se pueda establecer un nexo que justifique la aplicación de la sanción; aunado a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción, la cual debe estar acorde con la naturaleza de la conducta punible, con el fin de prevenir castigos arbitrarios o que excedan el límite de lo razonable y moderado. En ese sentido, la Sala consideró desproporcionado imponer al contribuyente la sanción por omisión de información respecto de la documentación comprobatoria, contemplada en los actos acusados, pues este ha cumplido el deber al remitir el informe maestro, solo que tardíamente, de manera que, bajo ese escenario, la Administración Tributaria contará con la información solicitada, que le permite desplegar sus funciones de manera diferente a como lo haría en caso de no contar con la misma, por lo que señaló que es la sanción por extemporaneidad la que guarda razonabilidad con la conducta objeto de censura”.
La Sala explicó que el efecto plusvalía corresponde al mayor valor obtenido por cada predio como consecuencia de la acción urbanística de la entidad territorial, mientras que la participación en plusvalía obedece al tributo derivado de dicha decisión administrativa que, para su cálculo, debe descontarse el área de cesión y las eventuales afectaciones que recaigan sobre el inmueble particular. En esa misma decisión, la Sección consideró que el artículo 78 de la Ley 388 de 1997 permite detraer el área correspondiente a cesiones y afectaciones urbanísticas para calcular la participación en plusvalía: «En contraste, el cálculo de la participación en la plusvalía sí debe tener en cuenta las afectaciones que recaen sobre el predio. Para la Sala, el artículo 78 de la Ley 388 de 1997 es claro al permitir descontar, en el cálculo de la participación en plusvalía, el área correspondiente a las afectaciones que recaen sobre cada predio, aún si tienen un carácter meramente eventual o no definitivo. Lo anterior no supone que deban tenerse en cuenta afectaciones o zonas de retiro arbitrarias o generales, pues la misma norma exige que tales zonas deben estar contempladas en el POT correspondiente, como forma de garantizar la viabilidad o seriedad de la afectación cuya área se pretende detraer de la cabida total del predio afectado. Por ello, si las áreas de afectación se encuentran establecidas en el POT, hay lugar a descontar el área afectada por las mismas del área total del predio sujeto a participación en plusvalía, independientemente de que no figuren como afectaciones definitivas en el folio de matrícula inmobiliaria del predio afectado». En ese sentido, el área objeto de la participación en plusvalía corresponderá al suelo total destinado al nuevo uso o mejor aprovechamiento, una vez detraída la superficie correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias para el espacio público y las afectaciones eventuales del plan de vías y demás obras públicas, que deberán estar contenidas en el POT o en los instrumentos que lo desarrollen. En el caso concreto, el tribunal consideró que la entidad territorial no vulneró el artículo 78 de la Ley 388 de 1997, pues los actos enjuiciados tuvieron en cuenta las áreas por ceder al espacio público y vías, por lo que «la Subsecretaría de Catastro dedujo del potencial aprovechable del área del Polígono objeto del Plan Parcial, casi una tercera parte del total que podía ser explotado»
La Sala reiteró que el artículo 580 del Decreto 390 de 2016 establece que se debe proferir la liquidación oficial de revisión, previa expedición del requerimiento especial aduanero, «cuando se presenten inexactitudes en la declaración de importación o de exportación, que no sean objeto de corregirse mediante otra clase de acto administrativo, tales como las referentes a la clasificación arancelaria; valor FOB; origen; fletes; seguros; otros gastos; ajustes; y, en general, cuando el valor en aduana o valor declarado no corresponda al establecido por la autoridad aduanera». En este orden, cuando haya un error en la clasificación arancelaria que dé lugar a un menor pago de tributos aduaneros, procede el trámite cuyo objeto es la expedición de una liquidación oficial de revisión, que es el acto administrativo que permite a la DIAN modificar la declaración de importación con relación a este punto. Además, se debe tener en cuenta que, cuando las normas analizadas se refieren a un error en la clasificación, es porque la mercancía está amparada en una declaración de importación y demás documentos soporte, cuyas características (material, funcionalidad y componentes) conducen a que no pueda declararse por la subpartida que en un principio consideró el importador.
La Sala pone de presente que el artículo 3 del Decreto 2924 de 2013, en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 850 del Estatuto Tributario, establece el plazo para que los constructores de VIS y VIP soliciten la devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de esa clase de viviendas. De conformidad con dicha norma, los constructores de VIS y VIP pueden obtener la devolución frente a cada unidad de venta terminada y enajenada, caso en el cual la solicitud debe presentarse «dentro de los dos (2) bimestres siguientes a la fecha de registro de la escritura pública de venta de dicha unidad». En todo caso, dicha petición ha de interponerse «a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la terminación total del proyecto de construcción de vivienda de interés social y vivienda de interés social prioritaria». Al analizar el artículo 4 del Decreto 1243 de 2001, cuyo contenido fue reproducido en el artículo 3 del Decreto 2924 de 2013, esta Sala precisó que «En el marco anterior, el ejercicio de cualquiera de las dos opciones para solicitar la devolución del IVA quedaba al arbitrio del contribuyente, el cual podía válidamente hacer uso de ambas alternativas, para unas unidades optar por la primera y para otras esperar a finalizar el proyecto, pues esto no fue limitado por el Decreto 1243 de 2001.
La Sala precisa que “en los términos de los artículos 67 del Decreto 2649 de 1993 y 14 del Decreto 2650 de 1993, las inversiones en sísmica, geología y geofísica se registran contablemente como activos diferidos o cargos diferidos, por tratarse de «inversiones en estudio de exploración de hidrocarburos (…) sin tener relevancia el éxito o no de la actividad», y sin que proceda su deducción total a título de gasto. La deducción por amortización de inversiones prevista en la normativa contable y fiscal es de carácter especial, aplica a erogaciones en sísmica, geología y geofísica, y «obliga a que la deducción del gasto se realice de forma gradual», lo cual requiere que contablemente se registren como un activo diferido. Aunque no se presenta conflicto entre la normativa fiscal y contable aplicable, el artículo 136 del Decreto 2649 de 1993, establece que, en caso de que exista, prima la legislación tributaria”.
Consejo de Estado ordenó a la SSPD devolver a TRANSELCA S.A. E.S.P. la suma pagada en exceso por concepto de contribución especial del año 2019. Sobre el impacto de la adopción de NIIF la Sala señaló que, «el cambio o la ampliación del concepto de gasto en las normas de información financiera -NIIF- no se traduce en el desuso del concepto de gasto de funcionamiento que establece la norma para efectos fiscales desaparezca para el año en discusión, y por el contrario, al no ser un concepto considerado contablemente incluso en la normas de información financiera, se debe acoger la definición de gastos de funcionamiento desarrollada vía jurisprudencia para determinar la contribución». Por ello, no le asiste razón a la SSPD, pues la sentencia, que ahora se reitera, analizó la adopción de NIIF y su impacto en la determinación de la base gravable de la contribución especial -para la vigencia del año 2018-, así como la inclusión de gastos operativos en la base gravable aludida y concluyó que «la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el principio de legalidad al ampliar la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, e interpretó en forma errónea esa norma, lo que hace imperioso su anulación parcial frente a los rubros que no corresponden a gastos de funcionamiento».
Para la Sala, el municipio de Girardota no demostró que la actora ejerció actividad comercial en su jurisdicción y los motivos expuestos en los actos demandados no llevan a concluir que INVERKLIMA S.A. realizó actividades comerciales en jurisdicción del demandado. Por tanto, no es posible establecer el incumplimiento del deber de declarar, ni tiene sustento la sanción impuesta a la demandante. Por las razones anteriores, se confirma la decisión de anular los actos demandados.
La Sala reiteró que las inversiones en sísmica, geología y geofísica cuestionadas en el proceso se debieron registrar en la contabilidad de la contribuyente como cargos diferidos sobre los que aplica el sistema de amortización de inversiones establecido en la normativa contable y fiscal aplicable, y no como costos de ventas o gastos del periodo. También se precisó que los artículos 142 y 143 del E.T «son aplicables como norma especial sobre el artículo 107 de dicho estatuto». “Así pues, no se evidencia una indebida interpretación de la norma como sugiere la apelante, pues la decisión de la Administración se fundó en el criterio reiterado de esta Corporación, que estableció que las erogaciones cuestionadas deben contabilizarse como un cargo diferido susceptible de amortización y no como un costo o gasto del periodo. Por otro lado, esta Sección ha señalado que las normas que regulan la contaduría pública no son aplicables a particulares, en el entendido que solo «[…] Ecopetrol, en su condición de empresa de economía mixta cuenta con un régimen legal especial, y está autorizada por la Resolución 356 del 5 de septiembre de 2007, expedida por la Contaduría General de la Nación, para aplicar el método de “Esfuerzos Exitosos” y registrar como gasto las erogaciones cuestionadas». Por lo demás, tampoco es de recibo la afirmación de la apelante en cuanto sostuvo que el Tribunal utilizó como sinónimos los conceptos de costo y gasto, pues lo relevante en este caso es que las inversiones que realizó la contribuyente por conceptos de geofísica, geosísmica y geología, se deben contabilizar como cargos diferidos”.
“De los lineamientos generales admitidos para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, la sentencia de unificación fijó, entre otras, la siguiente regla: “El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público”.
La Sala indicó que en diferentes oportunidades se ha determinado que: “(…) no basta con justificar un faltante presupuestal para adicionar a la base gravable cuentas que no corresponden a gastos de funcionamiento, pues se reitera, dicha excepción a la regla general, solo está prevista para los gastos operativos como son las compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, costo de distribución y/o comercialización GN, gas combustible, carbón mineral, ACP, fuel y Oil y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. De esta forma, procede la inclusión de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), en la liquidación de la contribución a cargo del demandante para el año 2019. No prospera este cargo de apelación. En relación con la inclusión de las cuentas del grupo 58 alegadas por la demandante, se reitera lo analizado por esta Sección en donde se ha advertido que no todos los gastos de la cuenta de la anterior clase 5, integran la base gravable de la contribución especial, sino que se restringe a aquellos asociados a la prestación del servicio : “La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión”.
