Sección 3 (1896)
Para la Sala, la sociedad demandante (Inversiones Agropecuarias Jaramillo Mejía y Cía. S.A.) no demostró, como daño antijurídico objeto de sus pretensiones indemnizatorias, que el Acuerdo 021 de 2014 expedido por la CAR, en lo que atañe a la modificación del régimen del uso del suelo, produjo una minusvalía en el valor comercial del predio de su propiedad nombrado “Las Mercedes”. La Sala observó que las decisiones entonces proferidas estuvieron precedidas de la acreditación de la existencia del daño en cada una de ellas reclamado que, “es distinto a lo aquí perseguido por la parte actora quien fundó su reclamo en un efecto concreto: la disminución del valor comercial del pedio y que, como quedó visto, no logró acreditar. Por tanto, al no observar otro medio de prueba que resulte eficaz para acreditar la existencia del daño invocado en la demanda, y, en consecuencia, no ser posible acudir al estudio del carácter antijurídico de aquel menoscabo y mucho menos al respectivo juicio de imputación, la Sala confirmará la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las súplicas de la sociedad demandante, pero por las razones aquí expuestas”.
La Sala señaló que el Fondo Adaptación desconoció el principio de tipicidad objetiva de las causales de anulación, dado que justificó dos de ellas con un solo supuesto fáctico, el cual, únicamente tiene relación con la causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional), relativa a la falta de competencia. “La salvedad se refiere a la intención del Fondo Adaptación de declarar incumplimientos contractuales respecto de la UTNG, independientemente del acuerdo logrado en el otrosí para prorrogar el plazo del contrato, sin que esa manifestación -salvedad- en ese sentido tenga relación con la cláusula compromisoria pactada por las partes contratantes, así como tampoco incidencia en la competencia de los árbitros, la cual se fijó sin limitaciones, dada la redacción del pacto arbitral”, como se advirtió en esta providencia.
La Sala indicó que el Código de Minas -Ley 685 de 2001- regula las relaciones jurídicas en torno a la industria minera en sus fases de prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte y promoción de los minerales que se encuentren en el suelo o el subsuelo, ya sean de propiedad nacional o de propiedad privada. El artículo 14 del estatuto mencionado dispuso que únicamente se constituirá el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal a través de contrato de concesión debidamente registrado en el Registro Minero Nacional, en tanto título minero, dentro del cual el concesionario debe pagar regalías por el desarrollo de actividades mineras. Asimismo, el artículo 205 de la normativa en comento estableció que, con base en el estudio de impacto ambiental, se otorgará o no la licencia ambiental para la explotación minera.
La Sala reiteró que por regla general, el acto de apertura de una licitación pública es de trámite, es posible enjuiciarlo “cuando contiene decisiones sobre el fondo del asunto o que puedan afectar los principios que deben regir a la actividad contractual estatal”, en la medida que, de conformidad con los fundamentos de esta postura, tal excepción se abre paso cuando el acto de apertura no se limita en su contenido a extender la invitación para participar en el proceso de selección, sino que contiene disposiciones que pueden restringir indebida o ilegalmente la participación en aquél con condiciones que se proyectan, por tanto, como desconocedoras de los principios de transparencia, igualdad y del deber de selección objetiva. En consecuencia, no se observa una relación entre los cargos de la demanda y los fundamentos que soportan esta excepción”.
La Sala reiteró que para que el Estado deba responder por el desarrollo de actividades lícitas que reportan beneficio a los asociados, como la construcción de una obra pública, se requiere demostrar la especialidad y anormalidad del daño, evidenciando de este modo que la intervención generó un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas y que por ende el daño no debe ser soportado por el particular y revestir especial gravedad. Sobre los requisitos de procedencia del daño especial, que corresponden a la antijuridicidad de este presupuesto prevista expresamente en el artículo 90 de la C.P. (ausencia de justificación y carácter particular y anormal).
Mediante la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021, se definió el mecanismo complementario de adjudicación de contratos de energía a largo plazo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 de la Resolución 40179 de 2021, por la cual se convocó a la tercera subasta de contratación de largo plazo para proyectos de generación de energía eléctrica y se definieron los parámetros de su aplicación. Para la Sala, los supuestos del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 (Matriz energética del PND- 2018-2022)y la resolución demandada, son distintos, en la medida en que en la primera normativa se establece claramente una obligación de orden legal a los comercializadores de adquirir entre el 8 y el 10% de sus compras de energía de “Fuentes No Convencionales de Energía Renovable”, pero no contempla o autoriza a que dichas compras deban ser producto de una asignación forzosa, bajo el único supuesto de estar registrado en el MEM, sin que se razonara de manera suficiente dicha imposición o determinación, en evidente desatención a la Ley 1340 de 2009 (normas en materia de protección de la competencia) y el Decreto 1074 de 2015.
La demandante impugnó la sentencia de primera instancia para que la declaratoria de nulidad absoluta se hiciera extensiva a todo el Contrato. En el momento en que se suscribió el Contrato, no existían limitaciones de ningún orden para la exploración y explotación de minerales en el área otorgada en concesión. A su vez, la Sala confirmó la decisión de declarar la nulidad absoluta parcial del contrato de Contrato de Concesión Minera, únicamente respecto de las áreas que se superponen con la Reserva Forestal Protectora de la Cuenca Alta del Río Bogotá.
Los actos proferidos por el Ejército Nacional para declarar el incumplimiento de un contrato de obra pública por parte del Consorcio Grupo Ingeniería, en el que se impusieron multas y se hizo efectiva la cláusula penal, adolecen de nulidad. “A partir de lo indicado por esta Corporación, la cláusula penal de apremio o multa constituye una sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración para constreñir al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual, en tanto que la cláusula penal compensatoria o resarcitoria se entiende como aquella tasación anticipada de los perjuicios que se pueden derivar de la inejecución de una obligación, de su ejecución defectuosa o del retardo en su cumplimiento, de tal suerte que se libera a la parte afectada de la carga de acreditar su ocurrencia y cuantía. Atendiendo la anterior diferenciación, la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva la cláusula penal como mecanismo resarcitorio o indemnizatorio podrá realizarse luego de expirado el plazo contractual, a diferencia de la imposición de multas, la cual solamente tiene cabida mientras se encuentre vigente el plazo de ejecución contractual, pues, se itera, su finalidad no es indemnizatoria sino conminatoria, en tanto procura inducir o apremiar al contratista al cumplimiento de las obligaciones contraídas. Cabe señalar que según lo indicado por esta Subsección, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, antes de que entrara a regir la Ley 1150 de 2007, puntualmente en vigencia de la Ley 80 de 1993, se encontraban habilitadas para pactar e imponer cláusulas penales y multas contractuales, bajo el entendido de que su imposición, atendiendo a su naturaleza convencional y al amparo de la remisión al derecho privado prevista en el artículo 13 ibídem, no comportaba la expedición de un acto administrativo, sino que, por el contrario, constituía un acto contractual propio del derecho privado”.
La Sala explica que de conformidad con el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, “en los contratos estatales debe mantenerse la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, por lo que, si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, deben adoptarse las medidas necesarias para su restablecimiento. Como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, la equivalencia de las prestaciones pactadas puede verse afectada por factores externos a las partes, como ocurre con las aleas que se gobiernan por la teoría de la imprevisión, así como por causas atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su autoridad. Adicionalmente, el restablecimiento del equilibrio del contrato solo es procedente respecto de causas que no deriven de la conducta antijurídica del extremo contratante13 y en la medida que la afectación sea real, grave y significativa”.
La Sala recordó que el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza jurídica: por un lado, antes de la adjudicación del contrato se considera como un acto administrativo de carácter general que rige el desarrollo del proceso de selección y, por otro, una vez celebrado el contrato, integra la relación contractual, convirtiéndose en el marco jurídico o conjunto de reglas que determina el contenido y alcance del negocio jurídico. Dicho documento regula el contrato estatal en su integridad y se convierte en un marco jurídico de obligatorio cumplimiento para la Administración y el contratista a lo largo de iter contractual, de ahí que sus reglas forman parte esencial del contrato.
