Sección 3 (1907)
La Sala reiteró que por regla general, el acto de apertura de una licitación pública es de trámite, es posible enjuiciarlo “cuando contiene decisiones sobre el fondo del asunto o que puedan afectar los principios que deben regir a la actividad contractual estatal”, en la medida que, de conformidad con los fundamentos de esta postura, tal excepción se abre paso cuando el acto de apertura no se limita en su contenido a extender la invitación para participar en el proceso de selección, sino que contiene disposiciones que pueden restringir indebida o ilegalmente la participación en aquél con condiciones que se proyectan, por tanto, como desconocedoras de los principios de transparencia, igualdad y del deber de selección objetiva. En consecuencia, no se observa una relación entre los cargos de la demanda y los fundamentos que soportan esta excepción”.
La Sala reiteró que para que el Estado deba responder por el desarrollo de actividades lícitas que reportan beneficio a los asociados, como la construcción de una obra pública, se requiere demostrar la especialidad y anormalidad del daño, evidenciando de este modo que la intervención generó un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas y que por ende el daño no debe ser soportado por el particular y revestir especial gravedad. Sobre los requisitos de procedencia del daño especial, que corresponden a la antijuridicidad de este presupuesto prevista expresamente en el artículo 90 de la C.P. (ausencia de justificación y carácter particular y anormal).
Mediante la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021, se definió el mecanismo complementario de adjudicación de contratos de energía a largo plazo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 de la Resolución 40179 de 2021, por la cual se convocó a la tercera subasta de contratación de largo plazo para proyectos de generación de energía eléctrica y se definieron los parámetros de su aplicación. Para la Sala, los supuestos del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 (Matriz energética del PND- 2018-2022)y la resolución demandada, son distintos, en la medida en que en la primera normativa se establece claramente una obligación de orden legal a los comercializadores de adquirir entre el 8 y el 10% de sus compras de energía de “Fuentes No Convencionales de Energía Renovable”, pero no contempla o autoriza a que dichas compras deban ser producto de una asignación forzosa, bajo el único supuesto de estar registrado en el MEM, sin que se razonara de manera suficiente dicha imposición o determinación, en evidente desatención a la Ley 1340 de 2009 (normas en materia de protección de la competencia) y el Decreto 1074 de 2015.
La demandante impugnó la sentencia de primera instancia para que la declaratoria de nulidad absoluta se hiciera extensiva a todo el Contrato. En el momento en que se suscribió el Contrato, no existían limitaciones de ningún orden para la exploración y explotación de minerales en el área otorgada en concesión. A su vez, la Sala confirmó la decisión de declarar la nulidad absoluta parcial del contrato de Contrato de Concesión Minera, únicamente respecto de las áreas que se superponen con la Reserva Forestal Protectora de la Cuenca Alta del Río Bogotá.
Los actos proferidos por el Ejército Nacional para declarar el incumplimiento de un contrato de obra pública por parte del Consorcio Grupo Ingeniería, en el que se impusieron multas y se hizo efectiva la cláusula penal, adolecen de nulidad. “A partir de lo indicado por esta Corporación, la cláusula penal de apremio o multa constituye una sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración para constreñir al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual, en tanto que la cláusula penal compensatoria o resarcitoria se entiende como aquella tasación anticipada de los perjuicios que se pueden derivar de la inejecución de una obligación, de su ejecución defectuosa o del retardo en su cumplimiento, de tal suerte que se libera a la parte afectada de la carga de acreditar su ocurrencia y cuantía. Atendiendo la anterior diferenciación, la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva la cláusula penal como mecanismo resarcitorio o indemnizatorio podrá realizarse luego de expirado el plazo contractual, a diferencia de la imposición de multas, la cual solamente tiene cabida mientras se encuentre vigente el plazo de ejecución contractual, pues, se itera, su finalidad no es indemnizatoria sino conminatoria, en tanto procura inducir o apremiar al contratista al cumplimiento de las obligaciones contraídas. Cabe señalar que según lo indicado por esta Subsección, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, antes de que entrara a regir la Ley 1150 de 2007, puntualmente en vigencia de la Ley 80 de 1993, se encontraban habilitadas para pactar e imponer cláusulas penales y multas contractuales, bajo el entendido de que su imposición, atendiendo a su naturaleza convencional y al amparo de la remisión al derecho privado prevista en el artículo 13 ibídem, no comportaba la expedición de un acto administrativo, sino que, por el contrario, constituía un acto contractual propio del derecho privado”.
La Sala explica que de conformidad con el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, “en los contratos estatales debe mantenerse la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, por lo que, si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, deben adoptarse las medidas necesarias para su restablecimiento. Como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, la equivalencia de las prestaciones pactadas puede verse afectada por factores externos a las partes, como ocurre con las aleas que se gobiernan por la teoría de la imprevisión, así como por causas atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su autoridad. Adicionalmente, el restablecimiento del equilibrio del contrato solo es procedente respecto de causas que no deriven de la conducta antijurídica del extremo contratante13 y en la medida que la afectación sea real, grave y significativa”.
La Sala recordó que el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza jurídica: por un lado, antes de la adjudicación del contrato se considera como un acto administrativo de carácter general que rige el desarrollo del proceso de selección y, por otro, una vez celebrado el contrato, integra la relación contractual, convirtiéndose en el marco jurídico o conjunto de reglas que determina el contenido y alcance del negocio jurídico. Dicho documento regula el contrato estatal en su integridad y se convierte en un marco jurídico de obligatorio cumplimiento para la Administración y el contratista a lo largo de iter contractual, de ahí que sus reglas forman parte esencial del contrato.
El daño alegado consistió en la merma patrimonial sufrida por la sociedad Compañía Minera La Cuelga Ltda, toda vez que la ejecución y puesta en marcha del proyecto Hidroeléctrico Porce III imposibilitó la explotación de la mina “El Caney”, ubicada en el municipio de Amalfi (Antioquia). El término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente a aquel en que quedó ejecutoriada la Resolución expedida por el Ministerio de Minas y Energías, por la cual se declaró la utilidad pública e interés social sobre el área necesaria para la construcción del proyecto Hidroeléctrico Porce III, toda vez que desde ahí la Compañía Minera [demandante], conoció materialmente los efectos y/o consecuencias negativas que sobre su derecho a la exploración y explotación de la mina acarrearía la ejecución y puesta en marcha del mencionado proyecto.
La parte actora alegó que el Consejo de Estado–Sección Tercera – Subsección C, incurrió en un defecto fáctico porque: estaba probado que existió un acuerdo económico entre el ICEL y el consorcio, exigió un documento no previsto en la ley ni en el concurso de méritos, como es la aprobación del jefe de la entidad; y estaba probado que existía la obligación de la suscribir el contrato. Así mismo, se alegó la configuración de un defecto sustantivo por aplicar un régimen jurídico distinto al que corresponde, y un desconocimiento del precedente. La Sala considera que el asunto carece de relevancia constitucional, pues se advierte que la parte actora pretende convertir el amparo constitucional en una instancia adicional al proceso ordinario, por no estar de acuerdo con el resultado del mismo. La Sala de Subsección observa con claridad que la providencia objetada estudió todo el material probatorio arrimado al plenario, incluidos los documentos que la parte actora considera que prueban que entre ella y el ICEL existió una negociación económica.
En los documentos analizados de prórroga y suspensión del plazo contractual “se introdujo el compromiso del contratista de mantener, durante el periodo ampliado en esos convenios, el índice de ajustes del programa de inversiones a la fecha de la suspensión, previsiones que por las razones anotadas no adolecen de ineficacia y por el contrario están llamadas a surtir plenos efectos, puesto que, para entonces, ya el obligado conocía las cifras de su variación hasta ese momento y el lindero temporal durante el cual se extendería ese pacto, por lo que no podría catalogarse como una contingencia cuyas consecuencias le fueran desconocidas y se hubieran tornado imposibles de contener. Similares conclusiones se extraen frente a las alegadas precipitaciones fluviales, que desencadenaron, respecto de ese último interregno (febrero y abril de 2003) la mayor permanencia, en todo caso ese período estuvo impactado por el carácter vinculante de la renuncia a elevar reclamaciones por sobrecostos derivados de esa extensión en plazo, compromiso que, por las razones advertidas, no puede ser desconocido en la instancia judicial”.
