Para la Entidad, la principal diferencia entre ambos conceptos radica en que el código abierto (Open Source) requiere una suerte de licenciamiento específico, mientras que el software libre no. La Entidad oncluye que “(I) dada la naturaleza del software de código libre, este no puede ser objeto de licenciamiento bajo un único distribuidor dado que este tipo de códigos deben estar a disposición de todo el público; (II) dada la naturaleza del software de código abierto (Open Source), este si puede ser licenciado, al igual que otros tipos de software, siempre que se cumplan los requisitos explicados previamente, razón por la cual una licencia con un único distribuidor pareciera ser incompatible”. A través de este documento, la Entidad indica cómo registrar el software como obra.
La Entidad trae a colación el artículo 173 de la Ley 23 de 1982 en el que se opta por una protección correlativa y por partes iguales a favor de los artistas intérpretes y ejecutantes y de los productores de fonogramas. A través de este concepto, se analiza la sentencia de la Corte Constitucional C-966 de 2012 a través de la cual este Alto Tribunal explicó alcance del artículo 173 de la Ley 23 de 1982, a través de la cual se estableció que “cualquier obra, constituida por sonidos, susceptible de ser fijada en una base material que permita su percepción, reproducción y comunicación. La norma pretende amparar es el derecho patrimonial de los artistas intérpretes o ejecutantes como titulares de derechos conexos en relación con las utilizaciones secundarias de las grabaciones, es decir, la reproducción y la comunicación pública que no haya sido objeto de estipulación contractual previa, y no sus derechos morales. Igualmente, en el caso de los productores de fonogramas, lo que la norma prevé es el derecho a percibir una remuneración por las utilizaciones secundarias del fonograma, una vez ha sido publicado con fines comerciales”.
La medida aplica para aquellas que hayan recibido ingresos por 31.300 UVT, o más transacciones que involucren venta de bienes con clientes y/o usuarios ubicados en el territorio nacional. Para la prestación de servicios digitales desde el exterior, se encuentran sujetos al impuesto sobre la renta, siendo necesario cumplir con las normas establecidas en este decreto, las personas que presten cualquiera de los siguientes servicios: publicidad online, servicios de contenidos digitales, sean online o descargables, incluyendo las aplicaciones móviles libros electrónicos, música y películas.
El artículo demandado es el 169 contenido en el PND 2022-2026, que crea la tasa para la recuperación de los costos de los servicios prestados por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, cuyos hechos generadores son: expedición de registros, certificados, inscripciones, modificaciones y cancelaciones de registros; expedición de paz y salvos; inscripción de dignatarios y control de legalidad de reformas estatutarias y de presupuesto; y otorgamiento de personería jurídica y autorización de funcionamiento. Para el demandante, la norma demandada “no proporciona información detallada sobre cómo se determinarán esos costos”. También consideró que el Gobierno no debe ser quien defina los requisitos para determinar los costos de la base gravable, sino son aspectos que deben estar determinados en la Ley estatutaria.
La Corte estableció el alcance del aparatado acusado, esto es, el (literal g) (parcial) del artículo 13 de la Ley 1915 de 2018), que regula los mecanismos de protección tecnológicos, en el sentido de autorizar a la DNDA a emitir un concepto sobre las excepciones a la responsabilidad civil por la elusión o la preparación a la elusión de las medidas tecnológicas, cuando la evidencia muestre que la existencia de dichos instrumentos ya no es necesaria u obstaculiza usos no infractores respecto a clases particulares de obras, interpretaciones, ejecuciones, fonogramas o emisiones. Para la Sala, la demanda irrespetó el requisito de claridad e incumplió el requisito de certeza porque el actor se fundó en una lectura descontextualizada y subjetiva del literal g) (parcial) del artículo 13 de la Ley 1915 de 2018.